宪法土地法规范并未明确宅基地使用权不能转让

龙庆王爷

                           宪法土地法规范并未明确宅基地使用权不能转让

       近日，在网上游历，看到一篇来源于环渤海新闻网的文章，题目叫《宅基地买卖法律依据是什么?城里人可以购买农村宅基地房屋吗?》，作者系河北省地税局公职律师董秀艳。她认为：“农村宅基地上房屋可以买卖，但是，只可以在同一个集体经济组织的成员之间买卖。”对于农村宅基地上房屋可以买卖，我是认可的，但是，对于此集体经济组织的成员，不可将宅基地上房屋卖与其他的或相邻的农村集体经济组织的成员，抱有不同意见。

        一、《宪法》第十条第四款前句结构杂糅，不反映宅基地使用权不得以买卖的形式转让。

       《宪法》第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这里明确了土地使用权可以依照法律的规定转让，宅基地上房屋转让时，其附着的土地使用权应同时转让。《宪法》第十条第四款规定的前句，句法结构杂糅，明显病句，悔涩难懂。

      （一）前句当然包含着“任何组织或者个人不得以其他形式非法转让土地（剔除‘侵占、买卖或者’）”的规定，进一步缩减句子结构，是任何组织或者个人不得非法转让土地。不难看出，宪法是禁止非法转让土地，非法是相对于依法或者合法而言，故不存在禁止（即不得）转让土地的逻辑或者立法本义。

       （二）“以其他形式”非法转让土地，显然是以侵占属于非法转让土地的重要形式，为推论基础的。但是，“侵占”本身就是贬义词，自存非法性，不存在“合法侵占”，故不存在“非法侵占”一说。侵占事实存在时，侵占——是不享有土地权利者，侵占享有土地权利者的土地；不存在土地权利因侵占的事实行为，产生权利人转让土地权利与侵占人的法律效果。

       （三）前句包容“任何组织或者个人不得买卖土地”的，或者“任何组织或者个人不得以买卖的形式转让土地”。如果奠定，则任何组织或者个人买卖土地即为法律禁止性行为，以买卖的形式转让土地不存在合法转让的可能。故而，前句若表达为“任何组织或者个人不得以买卖的形式（非法）转让土地”，即添加“非法”二字，当然是画蛇添足，或者掩耳盗铃。

       （四）不得侵占、买卖的对象是“土地”，而不得以侵占、买卖以外的其他形式指向的是“转让土地”；侵占、买卖位于“不得”之后，是动词，而将侵占、买卖视为主要形式相对应的其他形式，却是偏正式的名词结构。如果立法者认为“任何组织或者个人不得侵占、买卖土地”，应当修正《宪法》第十条第四款为“任何组织或者个人不得侵占、买卖土地或者以其他形式非法转让土地。”如果立法者认为不得以侵占、买卖的形式或者以其他形式非法转让土地，应当修正《宪法》第十条第四款，改变侵占、买卖直接置于“不得”之后，作为禁止的动作，而非禁止的形式。

      二、从《宪法》第十条第四款后句，推论前句不得买卖、非法转让的是土地所有权。

       第十条第四款后句为：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”既然土地使用权存在依法可以转让的情形，在立法用语上就不能产生“任何组织或者个人不得以买卖的形式转让土地使用权”的表述。因此，上段中的转让土地之“土地”，在立法本义上应不包含土地使用权，故而，第十条第四款中的前句末尾的土地，是指土地所有权，而非不改变所有权人的情况下的使用权转让情形。否则，将出现前句强调“任何个人不得以买卖的形式转让土地使用权”，后句明确“任何个人得可以依照法律的规定转让土地的使用权”，前后句截然冲突。国有土地使用权可以随房屋一起，以买卖的形式转让，是城市居民知晓的一个生活常识；前句中的“转让土地”之转让的对象，是土地所有权，转让产生的法律后果而非单纯的使用权人变更，是确凿的。

       立足上段论述，《宪法》第十条第四款前句，当然适用于农村集体所有的土地，宅基地属于农村集体所有，但为隶属具体农村集体经济组织的村民享有使用权。即使该句不存在语法上的毛病，规定不得侵占及买卖的是土地所有权，故由《宪法》第十句第四款前句推论不出村民享有使用权的宅基地不得买卖，由第十句第四款后句看不出村民不得通过买卖房屋的方式转让宅基地使用权。

       三、《土地法》不存在农村集体土地不得转让，宅基地不得买卖的规定。

      《中华人民共和国土地法》中是否规定了宅基地使用权不得随房屋一起转让呢？2004年8月修正的《土地法》第二条第三款规定：“土地使用权可以依法转让。”第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这说明农村村民可以出卖、出租住房，农村村民出卖、出租住房后，所出卖或出租的住房下的土地，即是村集体经济组织依法分配其享有的一户一个宅基地。故而，再申请宅基地的，不予批准。批准宅基地的行政机关是县人民政府，县人民政府对于再申请宅基地的，不是认为再申请人存在违法出卖、出租宅基地上房屋的行为，故而不予批准。

       《土地法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”。宅基地使用权，隶属于农民集体所有的土地的使用权范畴，有人因此认为它属于“不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的范围。实际上，是在先“内定”观点，直接将“用于非农业建设”视而不见，直接将第六十三条首句文字等价于：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租。”由此，推论出，宅基地依法不得转让的不实言论。事实上，该条字面及内涵只是禁止用于非农业建设的目地转让宅基地使用权，并不存在宅基地使用权不得转让的禁止性规定。

       《土地法》第六十三条规定的农民集体所有的土地的使用权的转让限制，根本目的是为了保护耕地。不得用于非农业建设，即不得作为非农业建设用地。1997年10月10日，国家土地管理局颁发的《关于规模化养殖用地是否列入非农业建设用地的批复》明确：“国家对非农业建设用地实行严格管制，其根本目的在于保护耕地。规模化养殖业用地不属于种植业用地，一般占地面积较大，且系在地面营造建筑物使原土地条件难以恢复。此类用地应参照非农业建设用地管理。”因此，将第六十三条当作宅基地使用权不得转让的法律依据，并不妥当。宅基地上房屋买卖本身，不涉及任何建设或添附时，当然无所谓非农业建设项目，更不存在转让禁忌。甲集体经济组织的村民乙将自己宅基地上的房屋，以一定价格转让给丙集体经济组织的村民丁，而丁从乙处购买的房屋，距离自己在甲村的承包地很近，这种情形，无论如何不属于乙转让宅基地给丁用于非农业建设的情形。

       农村集体所有的土地不得用于非农业建设，已被新规定代替。土地管理法的最后修订时间是2004年8月，在第六十三条保持：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”但是，1998年国家土地局制定《土地管理法实施条例》，第四条第二款（2014年7月修正的《土地管理法实施条例》第四条第二款维持相同内容）规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。”这说明：《土地管理法实施条例》对《土地法》规定的“农民集体所有的土地的使用权不得……用于非农业建设”的规定，进行了纠偏；明确规定“农民集体所有的土地可以依法用于非农业建设”，而非依法不得用于非农业建设。”强调此点的目的，是说明2004年修订的《土地管理法》第六十三条第一句，与2014年7月修订的《土地管理法实施条例》第四条第二款抵触，适用第六十三条研究宅基地转让问题并说理时，一方面要严格区分农民宅基地能否转让的普法问题，与具体农户转让宅基地上房屋与他人，所签订的房屋买卖合同是否有效，是不同的法律问题；二是要研究所签订的宅基地上房屋（连同附着的宅基地）转让协议签订的目的是用于居住还是非农业建设；三是要掂量农村集体所有的土地的使用权可以依法用于非农业建设，与不得用于非农业建设用地，在新旧规定之间的取舍问题，哪一个更与时俱进，更接近地气。

       综上所述，在《宪法》及《土地管理法》、《土地管理法实施条例》中，并不存在宅基地使用权不得转让，不得向本农村集体组织之外的其他农户转让的限制性规定，更没有不存在用于非农业建设情形时，不得转让宅基地的法律规定。对于其他法律及政策规范关于宅基地转让的限制性、禁止性规定或者论述，笔者将另文撰述。

                                                                 二O一八年九月二十二日