盐都法院依据未经庭审质证的证据认定案件事实

龙庆王爷

盐都法院依据未经庭审质证的证据认定案件事实

       2017年3月7日，盐城市区居民刘某向盐都区人民法院提出书面的执行异议，主张执行其房产的执行案件不符合受理条件，因为（2015）都民初字第02441号民事判决没有向刘某送达。盐都区人民法院对于该执行异议一直拒绝立案受理，后仓皇于2017年4月12日作出（2017）苏0903执异15号执行裁定，驳回刘某的执行异议申请。经盐城市中级人民法院查明，该院作出执异15号裁定时，并无立案受理的事实，故作出（2017）苏09执复28号执行裁定，将（2017）苏0903执异15号发回盐都区人民法院重新审查。
       盐都区人民法院于2017年8月9日对发回重审案件组织听证，刘某当庭陈述自己的两项异议请求：1、撤销不符合受理条件的（2017）苏0903执337号案件，驳回申请执行人的执行申请。2、确认查封异议人房屋前未向异议人送达查封相关房产的裁定违法。2017年8月14日下午，刘某收到了该院作出的（2017）苏0903执异79号执行裁定。该裁定认为刘某的异议理由不成立，驳回其全部异议请求。本文评论焦点放在盐都区法院审查第二项异议请求时采信未经庭审质证，甚至与异议人从未谋面的证据材料——认定程序违法。

       上述执异79号裁定第3页载明：”本院立案后，于2017年2月16日作出（2017）苏0903执337号执行裁定书，裁定：查封……被执行人唐某、刘某价值320000元的财产（含银行存款、债权等）。冻结银行存款期限为一年，查封、扣押动产期限为二年、查封不动产、冻结其他财产的期限为三年。并于2017年2月20日向盐城市不动产登记中心发出协助执行通知书，请该中心协助查封、冻结、扣留被执行人名下的坐落于盐城市盐都区新区某小区某幢某室的房屋一套，查封期限为三年。“刘某不服，认为执行法院认定该院于2017年2月16日作出337号执行裁定，但未查明该执行裁定向被执行人的送达情况，执行裁定未经送达对被执行人没有法律效力，因此，执行法院依据无效的法律文书对被执行人的房屋采取查封措施。刘某遂于2017年8月21日向盐城市中级人民法院申请复议。
       盐城市中级人民法院对受理的（2017）苏09执复77号案件于2017年9月30日上午9：30由民五庭徐士平庭长组织听证。徐庭长总结了三个争议焦点后，刘某的代理人沈某对归纳的争议焦点进行补充，他说：”刘某主张查封异议人房屋前未向异议人送达查封相关房产的裁定违法，因为执行法院主张查封房产属于执行案件立案后的执行行为，因此，它对查封前有未向被执行人刘某送达执行通知，有未作出并送达查封房产的执行裁定有审查义务。但是，执异79号裁定认定作出的执行裁定，以及证明邮寄执行通知书并被退回的证据材料，均未经过庭审质证。有未经过庭审质证，刘某在提交复议申请时已请求二审法院调查取证。故此，本代理人补充第2个争议焦点——执异79号裁定所称的2017年2月16日的执行裁定及投寄执行通知的凭据，由法院依职权调查，未经双方当事人质证，能否作为认定案件事实的依据？“庭审中，申请执行人的代理人王金粉律师将刘某是否收到337号执行裁定补充为争议焦点。

       刘某在提交的《不服执异79号复议申请书》第3页指出：“一审裁定认定于2017年2月16日作出337号执行裁定及2017年2月20日发出协助执行通知，缺乏证据支持。申请人至今没见过〔2017〕苏0903执337号执行裁定书，在〔2017〕苏0903执异79号案件中无论合议庭还是被申请人，均未当庭出示过一审法院于2017年2月16日作出过337号执行裁定的证据，也未提出过此类主张。假如上述查明，是合议庭依职权调查取证获知，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第五条规定：“依法公开审理案件，案件事实未经法庭公开调查不能认定。证明案件事实的证据未在法庭公开举证、质证，不能进行认证，但无需举证的事实除外。”故而，一审裁定认定本院于2017年2月16日作出执行裁定没有任何事实依据，即使有证据支持，但该证据在执行异议听证程序中与申请人从未谋面，剥夺了申请人对未谋面的证据的证明目的的质证权利，程序严重违法。根据法释〔2015〕10号第二十三条第（四）规定，应当发回重新审查。”

       沈某在宣读复议申请第4页时称：“执异79号查明作出查封裁定前已向刘某邮寄执行通知，一审法院的合议庭对认定该事实的证据材料未向双方当事人出示，未经过质证，认定程序违法。盐都区人民法院向申请人送达落款二O一七年二月八日的〔2017〕苏0903执337号《执行通知书》的时间是2017年4月21日，是盐都法院执行局该日在执行大厅向申请人直接送达（调查取证申请书附后）。但盐都区人民法院同时称，作出执行裁定前已向申请人送达执行通知，即执行裁定应当迟于执行通知的发出时间，故而执行裁定作出时间只能迟于2017年4月21日，怎么可能跑到2017年2月16日去呢？执异79号听证程序中，在裁定作出前，盐都区人民法院及被申请人均未向申请人出示过所称寄送执行通知但被退回的证据材料，裁定中也未查明邮寄的时间、退回的时间及退回的理由，是否是向申请人的住所投寄，以及是否投寄给申请人。一审法院称是依职权调取337号执行案卷的事实，证明了未送达执行通知即采取查封措施与客观事实不符。申请人认为，调取案卷的事实本身是一个动作，是一个事实行为，不能产生证明与客观事实不符的证明作用。比如，申请人于2017年3月6-7日三次调取2441号案卷的事实，不能作为证明相关判决没有送达的证据使用，而仅能以卷宗中没有证据证明业已送达而提出没有送达的主张。因此，执异79号裁定实际是讲通过调取执337号案卷中的相关证据，足以证实申请人主张未送达执行通知即采取查封措施亦与客观事实不符。申请人认为，根据证据规则的相关规定，即使人民法院为查明事实，依职权调取证据，该证据也应经过质证才能作为认定案件事实的根据。更为甚者，申请人在取得执异79号裁定前，根本不知道执异79号案件合议庭依职权调取卷宗看到了什么证据，该证据的真实性、合法性、关联性究竟如何，是否具有证明申请人的主张与客观事实不符的证明作用。证据材料未经庭审质证，即作出相关认定，并根据该认定认为申请人的异议理由不成立，显然严重违背法定程序，依据法释〔2015〕10号第二十三条第四款，恳请对执异79号案件发回重新审查。”

       沈某向徐士平庭长强调：“在执异79号听证笔录第5页，一审法院合议庭提供质证的原审卷宗是指2441号民间借贷案件卷宗，整个听证活动中绝无提供2017年执337号卷宗让双方当事人出示及要求质证的事实。”徐士平说：“对于你申请调查的相关证据材料，合议庭将在庭后调查后，直接作出认定。”沈某当即提出反对意见：“合议庭对相关证据进行调查后，应将调查取得的证据材料再次组织听证，提交双方当事人质证。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。因此，认定事实必须依赖证据，但凡证据均应当在法庭上出示并由双方质证。故而，合议庭对调查取得的证据，没有不经法庭出示，不经当事人互相质证即行认定的自由裁量权。”

       徐士平说：”调查取证后，合议庭会根据具体情况，再决定是否需要再次组织听证及安排质证。“我对徐士平说：”申请人认为2017年2月16日的337号执行裁定完全是子虚乌有，为了防范盐城中院也根据与刘某从未谋面的证据材料或者未经质证的材料直接认定案件事实，本代理人在此提示以下两点，一是，337号执行裁定如果存在，其非自作出时生效，而是自送达时生效，盐都区法院将存在依据无效的执行裁定查封刘某的房产的问题。二是，4月21日下午，李丽向刘某送达执行通知时，出示了一个快递详单，显示收寄日期为2月8日，详单上未写刘某的手机号码。该详单经查询发现，只投递一次即以名址不详退回了揽投局，刘某的住所一直未变，其退回原因明显虚构，投送未达到法释【2004】13号五天内投送三次以上的投递频率，投递三次仍不能投递，才视为送达。该详单具体数码记不得了，请合议庭调查时注意核实执行法院究竟有未履行执行通知的送达义务。“

     庭了后，徐士平对沈某说：“你们这是上纲上线，查封也可以发生在执行程序启动前的，执行程序启动后，如果执行裁定先送达被执行人，被执行人还不把钱先转走了？以前我在执行局工作时，通常是先查封过天把再通知被执行人拿执行裁定。”沈某道：“问题是，如果是诉讼阶段作出的查封措施或者执行案件立案前的查封，刘某也就无话可说了。盐都区法院承认刘某提出的执行异议是针对执行阶段的查封措施。至于你认为裁定先送给被执行人，被执行人可能会转移财产，这完全是一些法官为了程序违法而制造的冠冕堂皇的借口。照我看，一部分被执行人收到执行裁定后，立即着手准备资金还款，或主动找申请执行人制定还款计划，这有什么不可能？新的民事诉讼法司法解释规定，对被执行人房产时采取查封措施时，还有通知被执行人到场的程序。执行裁定是执行程序采取查封措施的法律文书上的依据，如果该文书是无效文书，如何能据此查封被执行人的房产，或请求他人协助执行没有法律效力的执行裁定呢？纵使如你所说，先查封与后送裁定也只是几乎同时，但在刘某的执行案件中，从2017年2月21日采取查封措施，直到执异79号结案，直至当前2017年9月30日，大半年过去了，盐都区法院都不曾向刘某送达过337号执行裁定。执行通知是4月21日送达的，但执行裁定在2月16日就作出了，这在程序上没有颠倒吗？纵使2017年2月16日作出了337号执行裁定，但该执行裁定至今没有生效，即对刘某没有法律约束力，试问执行法院依据未生效裁定，甚至是子虚乌的裁定查封刘某的房屋，执行法院明显违法，怎么还能将执行程序合法说得朗朗上口？“

       庭上，（2017）苏0903执337号的另一被执行人通过其诉讼代理人向合议庭提交《唐某关于执复77号复议案件答辩状》，文中指出：”一审裁定认定未向申请人送达执行通知书即采取查封措施与客观事实不符，该认定对依据什么证据，认定执行通知书有过邮寄行为及已送达，何时送达？没有任何证据支持。……一审法院查明它曾于2017年2月16日作出查封房产的执行裁定，确实没有任何事实依据与证据支持。被申请人唐某也未收到（2017）苏0903执337号执行裁定书。”

                                                                                           二O一七年十月一日

预测专家

顶